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建立PPP社会资本方提前介入与谈判机制

来源:第一金融网


PPP项目匆匆上马又寥寥落地,落地难的症结在哪里呢?

  专家分析认为,PPP合同之所以落地难,有三个主要原因。

  首先,政府方和社会资本方对PPP的概念不清,不懂得在PPP合同中“签什么”。PPP项目中,政府最关心物有所值的评价,社会资本方最关心财政承受能力的评价。但是由于政府和社会资本方往往对PPP的概念掌握不清,政府既不知道如何对项目公司的运营进行绩效考核,也不知道如何基于绩效考核结果对项目公司进行准确科学的财政补贴。此外,完善的社会资本方退出机制未建立,这些问题都触动了双方利益的底线,PPP合同的签订遥遥无期。

  其次,政府和社会资本方没有在PPP合同中厘清彼此的权利、义务,在权利、义务的限定上边界不清,在“怎么签”的问题上难以共鸣。例如,作为项目公司的股东之一,政府方要求享有一票否决权,这对社会资本方来讲圧力巨大:政府大权独揽,如果政府方认为运营过程中出现问题,就可以直接把项目公司进行托管,要求社会资本方改制、调整,更换社会资本方,甚至最终导致项目公司破产或解散。在一票否决权这一点上,社会资本方非常谨慎,想方设法限制政府方的一票否决权,希望此权利适用情况越少越好,受限条件越多越好。类似的冲突不解决,双方就难以达成共识。

  再次,政府方和社会资本方站在不同的法律体系,针对“依据什么签”各执一词。政府方的作为属于行政行为,“法无明文即禁止”。政府特别担心自己违法,在PPP流程中,政府行为的合法合规性就像紧箍咒一样,使政府在做任何事情的时候都要找到政策和法律依据,坚持“法定职责必须为、法无授权不可为”。社会资本方是民事主体,“法无明文即自由”,法无明文规定禁止的,都是许可的。谈判时,政府方亟需要法律或政策做参照,没有明确的法律和政策依据签订不了协议。社会资本方则希望放宽条件,达成更广泛的合作。如果不协调好法理理念的冲突,PPP合同也难以签订。

  怎么解决这一问题?专家建议:建立PPP社会资本方提前介入、谈判机制。

  PPP社会资本方提前介入、谈判机制

  财政部、发改委在2016528日下发的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作(PPP)有关工作的通知》(财金【201632)中指出,“要加强项目可行性研究,充分论证、科学决策,确保合理有效地提供公共产品和服务。项目决策后,选择条件成熟、适合采用PPP模式的项目,依法选择社会资本方,加快前期工作”。 建立PPP社会资本方提前介入、谈判机制,正是迎合了这一要求。

  建立PPP社会资本方提前介入和谈判机制,是增进了解、建立互信的必经之路。对于政府来说,把PPP项目交给陌生人不放心,交给财务能力、金融能力、管理能力、技术能力与项目不匹配的社会资本方也不放心。单个PPP项目的运作最少需要10年,这不只是当届政府的事,下一届政府还要继续这项工作,PPP任重而道远,政府在社会资本方的选择上尤为慎重,需要前期进行深入的调查和交流。社会资本方更是如此。社会资本方对于PPP项目不无担忧,主要集中在有些地方政府部门契约精神匮乏,导致企业面临政策随意性风险、兑现风险和换届风险。

  建立PPP社会资本方提前介入和谈判机制,是找准双方利益着眼点的一剂良方。首先,多次、深入的谈判机制建立有助于帮助政府方和社会资本方认清自身的角色与定位。PPP合作的深层含义之一是通过谈判达成共赢互惠,合作共赢的基础是关系平等,如果双方不平等,有合作,难共赢。财政部出台的关于PPP的流程、指南和相关规则更加趋近国际化,国际上政府方和社会资本方的地位是平等的。并且从PPP的基本理念来看,通过市场倒逼政府职能改革,所以政府在PPP的合作中不应该处于掌控、支配、管理的地位,应当转型为平等、合作、服务的地位。在PPP合作中,社会资本方发挥资金、技术优势,开展基础设施建设与公共服务领域的项目;政府提供相应的服务,并且站在政府和国家的角度来捍卫民生福祉与公共利益。找准双方的身份和定位,是PPP顺利落地的重要前提。

  其次,多次、深入的谈判机制建立有助于帮助政府方和社会资本方界定自己的权责利。国外很重视PPP合同范本的制定,很多重要领域的PPP标准合同的页数一般在1000页以上,而监管有效与否的关键在于合同规定的明确程度。多次、深入的谈判机制有助于使PPP项目各方在合同中详尽规定应承担的责任与义务、风险应对及违约处理事项,强化涉及公私方的利益条款,一旦出现问题可依章办事。

  多次、深入、充分的交流需要PPP专业咨询机构介入谈判,这是至关重要的一点,否则谈判容易偏离主题。离开了PPP专业咨询机构的帮助,本身就对PPP知之甚少的利益双方,牵涉到上述的纠结、模糊的界限,导致谈判难以取得实效。谈判内容有可能是一个项目合作,却不再是PPP模式下的项目合作;有可能最后谈成了BT项目,这为政策所禁止,双方却不自知。专家咨询机构介入谈判、创设谈判机制的关键在于对谈判进行基本引导和管理,建立充分的对接平台和交流平台。

  社会资本方提前介入PPP谈判的三个阶段

  研究专家社会资本方提前介入PPP谈判的机制分为三个阶段。

  第一轮谈判是政府方举行的“海选”, 广泛撒网、重点捕捞。在遵守法律法规的基础上,从众多社会资本方当中有重点地选择对口的社会资本方,挑选出8~10家比较符合项目要求的公司。在本轮谈判中,政府方要对社会资本方围绕资质、业绩、技术、经验以及社会评价等指标进行充分的考核。同时社会资本方也要对政府进行考核,考察政府方的项目是否依法规划,是否符合产城融合的发展,有没有财政承受能力和兑现能力,项目落地之后能不能给社会资本方合理回报、合理回报的保障机制是什么、退出机制如何设立等,这都需要政府方给出明确的答复。

  经过第一轮筛选,符合条件的社会资本方进入第二轮谈判。这轮谈判深入而专业,涉及到PPP的核心问题。根据中建政研的实践经验,如果没有PPP专业咨询机构的介入,由于缺乏经验,政府方和社会资本方很难独立完成第二轮谈判。PPP专业咨询机构作为客观、权威的第三方,在为双方提供PPP专业咨询、引导双方在合乎法律法规的基础上达成合作,以及调和利益矛盾冲突方面,发挥着不可替代的作用。经过这一轮谈判,社会资本方优选到5~6家。

  这时候,政府方和社会资本方进入第三轮谈判,共同起草PPP合同。PPP合同涉及到双方最根本的权责利,不能流于形式,一定要落实到具体细节上来。所谓丑话要说在前面,把条款全都摆到桌面上谈,或者事先通过书面交流达成初步意向,不能太看重情面和印象分了。如果说前两轮谈判是战前演练的话,本轮谈判就是真枪实战了,牵涉到彼此本质的要求,政府方、社会资本方都不能含糊,不能再有任何犹豫,要充分把自己的利益诉求表达清楚。例如,在确定合理回报率的问题上,社会资本方通过列举施工建设中种种的可能性,要求政府提高合理回报率;政府方本着节约财政支出的原则,尽量压低合理回报率。为了达成一致,政府和社会资本方需要在如何回报、回报多少的问题上建立详尽、细致的谈判机制。入围最后一轮谈判的社会资本方需要符合安全、诚信、稳定等基本特征,大约3~5家社会资本方会进入最后的公开招投标阶段。

经过三轮谈判,公开招投标就水到渠成。如果不杀出“黑马”,公开招投标开始,中标单位基本是产生于这3~5家的社会资本方。一经中标,社会资本方再与政府谈判PPP合同就简单得多了。PPP合同的核心问题已经通过前面几轮的交锋讨论完毕,因此PPP的签约率很高,主要矛盾解决了,项目公司的建立和运行就不会出现原则性问题,次要矛盾可以在运行中不断修正、完善。

  PPP社会资本方提前介入应注意的问题

  如果把社会资本方提前介入机制建立起来,会大大提高签约率,极大地提高政府方和社会资本方的交流效率,大幅降低交流成本。社会资本方提前介入机制是大势所趋,利大于弊。中建政研专家提醒,在社会资本方提前介入机制的建设过程中,应注意做好几个环节的工作:

一是社会资本方提前介入机制要制度化、规范化,不管是以政府工作会议纪要的形式,还是政策法规的形式,不管是临时性决议还是长期性法规,最终要推动社会资本方提前介入机制的立法。

  二是社会资本方的提前介入要尽量有公示性,使PPP整个流程在阳光下运行,曝光度越高,PPP的合法合规性就越强,以此最大程度地降低政府部门违法、违规的风险。

  三是政府方在整个谈判过程中不能做出中标的承诺,这种承诺无异于飞蛾扑火,违反了《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》。PPP专业咨询机构在推荐社会资本方的过程中也不能向任何推荐方承诺中标,这违反了公开招标、机会均等的原则。

在国家大力发展PPP的当今,PPP有许多机制性的改制需要建立和完善,社会资本方提前介入机制是其中之一。为了保障政府方每一个项目都能安全、平稳落地,建立社会资本方提前介入机制是时代所需,是PPP工作重要的改革点。

 



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